Por: actualicese.com
Publicado: 14 de octubre de 2013
Mediante el Decreto 2193 de octubre 7 de 2013 el Gobierno reglamentó el art. 260-7 del E.T., el cual había sido modificado con la Ley 1607 de 2012, y definió los primeros 44 países o territorios que a partir del 2014 serán considerados como paraísos fiscales. Esto afectará la tributación en el impuesto de renta de los colombianos que vivan en esos sitios, e igualmente la procedencia de los costos y gastos en el impuesto de renta y el CREE para las personas o empresas que desde Colombia efectúen operaciones con otras personas o entidades ubicadas en dichos territorios.
Luego de estarlo esperando desde hace varios años atrás (en especial desde enero de 2004 luego de que Ley 863 de diciembre de 2003 agregara al E.T. el art. 260-6 del E.T:), el Gobierno finalmente se dio a la tarea de expedir el Decreto 2193 de Octubre 7 de 2013con el cual ha señalado los primeros 44 países o territorios que a partir del año gravable 2014 empezarán a ser considerados como “paraísos fiscales”.
La razón por la cual el Gobierno se había demorado tanto en expedir este tipo de reglamentación radicaba en su imposibilidad para poder cumplir con todo lo que le exigía la norma que entre los años 2004 a 2012 estuvo contenida en el art. 260-6 del E.T. (tal como fue creado con el art. 43 de la Ley 863 de diciembre de 2003), pero que fue una norma que justamente se modificó con el art. 117 de la Ley 1607 de diciembre de 2012 para que entonces ahora sí le fuese mas fácil al gobierno definir a los países o territorios que a su juicio podría considerar como “paraísos fiscales”
(nota: lo que hasta el 2012 estaba en el art.260-6 del E.T. ahora quedó ubicado dentro del art. 260-7 del mismo Estatuto pues los arts. 111 a 121 de la Ley 1607 modificaron todos los artículos entre el 260-1 hasta 260-11 del E.T. provocando una reacomodación en la numeración de todas esas normas).
Para probar lo anterior, a continuación citamos lo que fue la norma contenida hasta el 2012 en el art. 260-6 del E.T. y la contrastaremos con lo que dice la nueva norma del art. 260-7 del mismo E.T.
Norma que rigió hasta el 2012
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Nueva norma que rige a partir del 2013
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| ARTÍCULO 260-6. PARAÍSOS FISCALES. Los paraísos fiscales serán determinados por el Gobierno Nacional mediante reglamento, con base en el cumplimiento del primero y uno cualquiera de los demás criterios que a continuación se señalan:
1. Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares.
2. Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten. 3. Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo. 4. Ausencia de requerimiento de que se ejerza una actividad económica real que sea importante o sustancial para el país o territorio o la facilidad con la que la jurisdicción acepta el establecimiento de entidades privadas sin una presencia local sustantiva.
Además de los criterios señalados, el Gobierno Nacional tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados para la determinación de los paraísos fiscales.
PARÁGRAFO 1º. El Gobierno Nacional actualizará el listado de paraísos fiscales, atendiendo los criterios señalados en este artículo, cuando lo considere pertinente. Igualmente por razones de política exterior y aun cuando se encuentren dentro de los criterios señalados, podrá no atribuir tal calidad a algunas jurisdicciones.
PARÁGRAFO 2º. Salvo prueba en contrario, se presume que las operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en paraísos fiscales en materia del impuesto sobre la renta, son operaciones entre vinculados económicos o partes relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan conforme con los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables. Para efectos del presente artículo, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que realicen estas operaciones deberán cumplir con las obligaciones señaladas en los artículos 260-4 y 260-8 del Estatuto Tributario, aunque su patrimonio bruto en el último día del año o periodo gravable o sus ingresos brutos del respectivo año sean inferiores a los topes allí señalados.
| Art. 260-7. PARAISOS FISCALES(modificado con art. 117 de la Ley 1607) Los paraísos fiscales serán determinados por el Gobierno Nacional mediante reglamento, con base en el cumplimiento de uno cualquiera de los criterios que a continuación se señalan:
1. Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares.
2. Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten. 3. Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo. 4. Inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica.
Además de los criterios señalados, el Gobierno Nacional tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados para la determinación de los paraísos fiscales.
PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional actualizará el listado de paraísos fiscales, atendiendo los criterios señalados en este artículo, cuando lo considere pertinente.
PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo consagrado en las demás disposiciones de este Estatuto, las operaciones que realicen los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en paraísos fiscales deberán estar sometidas al régimen de precios de transferencia y cumplir con la obligación de presentar la documentación comprobatoria a la que se refiere el artículo 260-5 de este Estatuto y la declaración informativa a la que se refiere el artículo 260-9 de este Estatuto con respecto a dichas operaciones, independientemente de que su patrimonio bruto en el último día del año o periodo gravable, o sus ingresos brutos del respectivo año sean inferiores a los topes allí señalados.
PARÁGRAFO 3o. Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios.
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Como puede verse, la nueva versión de la norma en el art. 260-7 del E.T. autoriza al Gobierno Colombiano a tomar en cuenta solo uno cualquiera de esos 4 criterios allí mencionados para entrar a señalar a un país como paraíso fiscal y ya no le exige la combinación entre el primero y uno cualquiera de los otros tres criterios como decía la norma hasta el 2012.
¿Cuáles son los países que se tomarán como paraísos fiscales a partir del 2014?
De acuerdo a lo indicado en los arts. 1 y 4 del Decreto 2193 de octubre 7 de 2013, a partir del año gravable 2014 el Gobierno Colombiano empezará a considerar como “paraísos fiscales” a los siguientes 44 países o territorios:
- Anguila
- Antigua y Barbuda
- Archipiélago de Svalbard
- Colectividad Territorial de San Pedro y Miguelón
- Mancomunidad de Dominica
- Mancomunidad de las Bahamas
- Reino de Bahrein
- Estado de Brunei Darussalam
- Estado Independiente de Samoa Occidental
- Granada
- Hong Kong
- Isla de Man
- Isla Queshm
- Islas Caimán
- Islas Cook
- Islas Pitcairn, Henderson, Ducie y Oeno
- Islas Salomón
- Islas Vírgenes Británicas
- Bailazgo de Jersey
- Labuán
- Macao
- Principado de Andorra
- Principado de Liechtenstein
- Principado de Mónaco
- Reino Hachemí de Jordania
- República Cooperativa de Guyana
- República de Angola
- República de Cabo Verde
- República de Chipre
- República de las Islas Marshall
- República de Liberia
- República de Maldivas
- República de Mauricio
- República de Nauru
- República de Seychelles
- República de Trinidad y Tobago
- República de Vanuatu
- República del Yemen
- República Libanesa
- San Kitts & Nevis
- San Vicente y las Granadinas
- Santa Elena, Ascensión y Tristan de Cunha
- Santa Lucía
- Sultanía de Omán
Este listado, y según lo indica el art. 3 del mismo decreto 2193, se estará revisando cada año con lo cual la lista puede estar siendo aumentada o disminuida. Los países que saldrían de la lista serían aquellos con los cuales el Gobierno Colombiano logre obtener intercambios de información tributaria. Y los que entrarían en la lista serían aquellos otros con los cuales el gobierno quisiera obtener intercambios de información tributaria pero no lo consiga (caso por ejemplo de Panamá, Kuwait y otros mencionados en el art. 2 del decreto 2193 con los cuales el Gobierno indica que está en estos momentos en procesos para conseguir acuerdos para intercambio de información tributaria, acuerdos que luego se formalizarían en leyes como la Ley 1666 de julio 2013 con la que se acordó el intercambio de información tributaria con E.E.U.U.)
¿Cuáles son los impuestos nacionales que se afectan con la existencia de la lista de paraísos fiscales?
La existencia del listado de países o territorios considerados como “paraísos fiscales” solo tendrá efectos en el impuesto de renta y complementarios (que aplica a personas naturales y jurídicas) e igualmente en el impuesto a la renta para la equidad-CREE (el cual solo liquidan algunas personas jurídicas; ver arts. 20 a 37 de la Ley 1607). Pero no tendría efectos en ningún otro impuesto.
Por tanto, en el caso del impuesto de renta y complementarios, cuando el mismo esté siendo liquidado por ejemplo por las personas naturales, la existencia del listado de países o territorios fiscales afectará en especial a las personas de nacionalidad colombiana que estén viviendo en esos territorios pues el literal “f” del numeral 3 del art. 10 del E.T. (luego de los cambios que se le hicieran con el art. 2 de la Ley 1607 de diciembre de 2012) indica que toda persona colombiana, con el solo hecho de vivir en alguno de esos países, será considerada “residente” ante el Gobierno colombiano y en consecuencia, según lo indica el art. 9 del E.T., tendrá que declararle al gobierno colombiano lo que posea y lo que se gane en dichos países.
Así que si por ejemplo el jugador colombiano Radamel Falcao García está residiendo en el Principado de Mónaco, y ahora sucede que dicho territorio es considerado un “paraíso fiscal” (ver el ítem 24 de la Lista), en ese caso Radamel Falcao tendría que declararle al Gobierno Colombiano lo que posee y lo que se gana en el exterior. Obviamente que al momento de declarar las rentas que se gana en el exterior y liquidarle impuesto con las tarifas colombianas, a ese impuesto hasta allí liquidado le podrá restar a manera de descuento el respectivo impuesto de renta o su equivalente que esas rentas ya pagaron en el país donde reside (ver art. 254 del E.T.)
De igual forma, y pensando por ejemplo en el impuesto de renta y el impuesto CREE que tienen que liquidar una gran cantidad de entes jurídicos, en ese caso la existencia del listado de países o territorios considerados como paraos fiscales les implicará tomar en cuenta lo que dicen las siguientes normas del E..T.:
“ARTÍCULO 124-2. PAGOS A PARAÍSOS FISCALES. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> No serán constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en paraísos fiscales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta y Remesas.Este tratamiento no les será aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen con ocasión de operaciones financieras registradas ante el Banco de la República.”(Nota: El impuesto de “remesas”, que en el pasado e hallaba contenido en los arts. 319 a 328 del E.T., fue derogado con el art. 78 de la Ley 1111 de diciembre de 2006. Además, decir que los pagos o abonos en cuenta a favor de alguien ubicado en paraísos fiscales deben quedar sometido a retención en la fuente es una forma de desestimular esas operaciones pues es obvio que el residente en esos países, si el ingreso que se gana en muchos casos será un ingreso que según el art. 25 del E.T. no se considera como un ingreso obtenido en Colombia (ejemplo vender mercancías desde esos países), entonces no se dejará practicar la retención y será al residente en Colombia al que le tocaría asumirla con tal de poder tomar el pago o abono en cuenta como deducible tanto en su impuesto de renta como en su impuesto para la equidad-CREE; ver art. 22 de la Ley 1607)“Art. 408 del E.T. Tarifas de retención a título de renta a los no domiciliados. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 9 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y este sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en paraísos fiscales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, se someterán a retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), sin perjuicio de la aplicación de la retención en la fuente por concepto de impuesto de remesas*, a la tarifa del siete por ciento (7%), salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3o de la presente ley.”(Nota: Esa tarifa de “35%” mencionada en dicha norma es una tarifa que entre los años 2007 a 2012 cambió a 33% por causa de los cambios que el art. 12 de la Ley 1111 de 2006 le hizo al art. 240 del E.T. Y luego, a partir del 2013 y siguientes, por causa de los cambios que el art. 94 de la Ley 1607 le hizo al art. 240 del E.T., esa tarifa se entiende cambiada a “25%” pero solo si el beneficiario del pago es una sociedad anónima, o Ltda, o asimiladas; en los demás casos sí seguiría siendo entonces el 33%.)“Art. 260-7. PARAISOS FISCALES (solo citamos los parágrafos 2 y 3). PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo consagrado en las demás disposiciones de este Estatuto, las operaciones que realicen los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en paraísos fiscales deberán estar sometidas al régimen de precios de transferencia y cumplir con la obligación de presentar la documentación comprobatoria a la que se refiere el artículo 260-5 de este Estatuto y la declaración informativa a la que se refiere el artículo 260-9 de este Estatuto con respecto a dichas operaciones, independientemente de que su patrimonio bruto en el último día del año o periodo gravable, o sus ingresos brutos del respectivo año sean inferiores a los topes allí señalados.PARÁGRAFO 3o. Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios.”Artículo 260-11. Sanciones respecto de la documentación comprobatoria y de la declaración informativa. Respecto a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa se aplicarán las siguientes sanciones:
1….
2….
3…..
4. Sanción por omisión de información en la documentación comprobatoria, relativa a operaciones con personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en paraísos fiscales. Cuando en la documentación comprobatoria se omita información relativa a operaciones realizadas con personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en paraísos fiscales, además del desconocimiento de los costos y deducciones originados en dichas operaciones, se generará una sanción del cuatro por ciento (4%) del valor total de dichas operaciones, sin que dicha sanción exceda la suma equivalente a diez mil (10.000) UVT.En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción por desconocimiento de costos y deducciones.”
Y adicional a todo lo anterior, resulta que los arts. 869, 869-1 y 869-2, los cuales fueron creados con los arts. 122 a 124 de la Ley 1607, también le permiten a la DIAN partir del supuesto de que las operaciones realizadas con alguien ubicado en paraísos fiscales son operaciones realizadas para cometer “abusos tributarios” y en tal caso la DIAN podrá iniciar las investigaciones para terminar desconociendo los efectos de esas operaciones y volver a recalcular los respectivos impuestos y sanciones.
Como quien dice, el verdadero propósito del Gobierno con todas las normas anteriores es el de desestimular a que los residentes en Colombia (sean personas naturales o jurídicas) terminen armando figuras tributarias que involucren el irse a vivir en paraísos fiscales, o el tener vinculados económicos o proveedores ubicados en dichos países, pues las cargas tributarias a las que se expondrían son demasiado grandes.
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