razonpublica.com, 23 Septiembre 2018,
Un artículo
confuso de una Ley y una serie de sentencias opuestas de las altas cortes,
durante 25 años han sido causa de grandes injusticias y de saqueo de las arcas
del Estado. Lea aquí la historia.
Luis Hernando Barreto*
Dos interpretaciones
El problema fue puesto
en evidencia por un fallo reciente del Consejo de Estado sobre la manera de determinar el monto de
las pensiones de quienes están cubiertos por el régimen de transición, es
decir, el de los trabajadores del sector privado que estaban cerca de jubilarse
bajo el sistema administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) antes
de entrar en vigencia la Ley 100
de 1993.
La confusión proviene
de la redacción del artículo 36 de la Ley 100, el cual ha sido objeto de
sentencias de las altas cortes con interpretaciones contradictorias, sobre el
ingreso base de liquidación (IBL) que debe usarse para calcular las pensiones
en el régimen de transición.
1. Por una parte, un
inciso da a entender que la liquidación del monto de las mesadas debe hacerse
según lo estipulaba el régimen anterior (Ley 33 de
1985); se tomaría habitualmente el ingreso base de liquidación del
último año.
2. Pero otro inciso
establece que para liquidar la pensión se debe utilizar el IBL promedio de los
últimos diez años o de lo que faltara para pensionarse. Este promedio de varios
años es casi siempre menor que el del último año, porque las personas suelen
ascender en la escala laboral y ganan más con el paso del tiempo.
Esta disyuntiva en el
sistema no solo produjo inseguridad jurídica, sino que implicó enormes costos
para los contribuyentes.
Sentencias en
contravía
El antiguo ISS y las
cajas de previsión social en general han liquidado las pensiones sobre la base
de la segunda interpretación. Pero estas resoluciones han sido demandadas
repetidamente ante los tribunales, y de este modo se reafirmó la primera
interpretación.
Entre 2000 y 2013 la
sección segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional habían
consolidado una jurisprudencia favorable a los pensionados con el argumento de
que el IBL y el valor de la pensión formaban una unidad inescindible.
Pero la sentencia C-258 de
2013 de la Corte Constitucional rompió esta
línea jurisprudencial, por lo menos para el régimen de transición de los
congresistas, magistrados y otros altos funcionarios, pues declaró inexequible
el cálculo de su pensión sobre la base del ingreso promedio del último año
(artículo 17 de la Ley 4 de
1992). En opinión de la Corte, estas pensiones jugosas contradecían
los principios de igualdad y de solidaridad.
Así que ciertas
pensiones elevadas comenzaron a liquidarse sobre la base del IBL de los últimos
diez años, pero las demás pensiones siguieron sometidas a la tesis de la
sección segunda del Consejo de Estado y eran o son liquidadas sobre el IBL del
último año.
Sistema no solo produjo inseguridad jurídica, sino que implicó enormes
costos para los contribuyentes.
Por su parte la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha negado la unidad
inescindible entre el monto y la base de liquidación de la pensión. Razón por
la cual la jurisdicción
ordinaria siempre ha considerado que la base para
liquidar las mesadas bajo el régimen de transición se rige por la segunda de
las interpretaciones mencionadas.
La Corte
Constitucional decidió entonces expedir la sentencia de unificación SU-230 de
2015. Esta le dio un giro a su propia jurisprudencia, al considerar
que el IBL ya no es objeto del régimen de transición (no cae bajo el artículo
36 de la Ley 100) sino que debe regirse por las reglas del artículo 21 de la
Ley 100, independientemente del régimen especial al que se pertenezca.
En menos de un año, la
sección segunda del Consejo de Estado produjo otra sentencia
de unificación contraria al fallo de la Corte Constitucional,
argumentando que ella violaría el derecho a la igualdad de los beneficiarios
del régimen de transición cuyas pensiones están pendientes de decisiones
judiciales o administrativas.
Finalmente, en el
fallo aludido al comienzo de este escrito, la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado adhirió al criterio de la Corte Suprema de
Justicia –ya adoptado por la Corte Constitucional en 2015- y estableció que la
pensión del régimen de transición debe liquidarse a partir del IBL de los
últimos diez años.
Puede leer: Pensiones:
no basta con reformar de Colpensiones.
Consecuencias de la
ambigüedad legislativa
La fractura
institucional alrededor de la administración de las pensiones demuestra la mala
calidad de nuestras leyes y la dificultad de las altas cortes para cerrarle el
paso a una interpretación confusa de las normas.
Pasaron 25 años entre
el momento que dio pie a la ambigüedad legal (Ley 100 de 1993) y la sentencia
del Consejo de Estado que finalmente restableció la seguridad jurídica -y
además cauterizó la vena rota que de ella resultaba-.
Cuanto mayor sea la
ambigüedad de la ley, mayor es la discrecionalidad de quienes la interpretan y
definen el alcance de su aplicación. El ‘carrusel’ de las pensiones es un ejemplo de ello.
Uno de los tantos
casos corresponde a un funcionario con 22 años de trabajo en la rama Judicial,
cuyo jefe lo encargó durante cuatro meses como magistrado auxiliar durante el
año previo a cumplir sus requisitos de pensión. Posteriormente una juez le
ordenó al ISS que lo jubilara con el último sueldo y le fijara una mesada de
diez millones de pesos, cuando por su historia laboral debía recibir menos de
la mitad de esa suma. Adicionalmente ordenó que se le reconociera un
retroactivo por 248 millones de pesos. Esta juez está purgando una condena de
21 años de cárcel.
A finales de 2010, el
procurador general expidió la circular
054 conminando al ISS y a la Caja Nacional
de Previsión (Cajanal) a acatar la jurisprudencia que ordenaba liquidar la
pensión con el IBL del último año. Y con el agravante de que este procurador
provenía de la sección segunda del Consejo de Estado.
En febrero de 2012, el ISS y
Cajanal tenían 54.418 demandas para
reliquidaciones del régimen de transición, cuyas pretensiones alcanzaban los
3,4 billones de pesos. El Ministerio
de Hacienda recientemente estimó que debido a los
fallos del Consejo de Estado, el pasivo pensional aumentaría en 64 billones de
pesos.
Más diálogo judicial
Las zonas grises que
conlleva la ambigüedad legislativa son aprovechadas por los cazadores de rentas
públicas para abusar y desfalcar al Estado. Durante 25 años, la sección segunda
del Consejo de Estado otorgó beneficios extraordinarios a quienes acudieron a
ella para resolver la disputa sobre la liquidación de sus pensiones en el
régimen de transición. Hoy el pasivo pensional del régimen de prima media carga
con este pesado lastre.
Los poderes públicos
deben colaborar armónicamente (artículo 113 de la Constitución), y además deben
buscar el mejor equilibrio posible entre la progresividad de los derechos
sociales y su sostenibilidad fiscal (Acto
Legislativo 3 de 2011).
¡Pero vaya paradoja!,
quienes están llamados a defender el Estado de derecho son los primeros en
crear incertidumbre jurídica y en prestarse a los abusos. Está demostrado que
los integrantes de las altas cortes son muy celosos y no ceden entre ellos para
poder armonizar la jurisprudencia –y este problema se torna peor en ausencia de
un mecanismo formal y regular de diálogo-.
Las zonas grises que conlleva la ambigüedad legislativa son aprovechadas
por los cazadores de rentas públicas para abusar y desfalcar al Estado.
Hoy en día la
jurisdicción civil ordinaria se aferra literalmente al Código General del
Proceso, e ignora abiertamente las providencias de la Corte Constitucional que
modulan y regulan algunas normas de este código cuando en su aplicación se
violan derechos fundamentales.
No es necesario
fusionar las cortes para resolver el problema de inseguridad jurídica que estas
causan. Se necesita propiciar, fortalecer e institucionalizar el diálogo entre
los magistrados de las distintas cortes. Manteniendo la legitimad y el ámbito
propios de cada corte, el diálogo permitiría que una entienda la perspectiva de
la otra y se contextualicen y decanten sus diferencias.
Le recomendamos: La
reforma a la justicia de Iván Duque.
Los artículos 12, 13 y
14 del proyecto de reforma a
la justicia que presentó el gobierno Duque contienen
medidas para que las jurisdicciones ordinaria y contenciosa, cada una por
separado, unifiquen sus propias jurisprudencias. Pero esto no será suficiente,
porque la inseguridad jurídica más grave proviene de los pronunciamientos
contradictorios entre las altas cortes.
Por eso y por ejemplo
debería crearse una Sala de Unificación de Jurisprudencia entre las altas
cortes, que por supuesto incluya a la Corte Constitucional.
*Economista, agrólogo, politólogo y candidato a doctor en estudios
políticos y relaciones internacionales.
