De derechos
adquiridos y simples expectativas (I)
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Las primeras lecciones
que se reciben en una Escuela o Facultad de Leyes hacen relación a lo que se
entiende por Derecho; para qué sirve; cuáles son sus fundamentos, y cuáles las
razones de la existencia de regulaciones de la conducta o actividades de las
personas en las diferentes sociedades del mundo. Y cuando se introducen en las
distintas clasificaciones, también lo primero que se enseña es, entre otros,
qué se concibe por Derecho objetivo (Ley u Ordenamiento jurídico escrito);
Derecho subjetivo (los de la persona o sujeto), así como la teoría de los
‘derechos adquiridos’, que son, entre otras cosas, forma de darle estabilidad y
seguridad a las relaciones jurídicas particulares, que cuando son desconocidos
pueden generar indemnización, como lo pregona el profesor argentino José
Roberto Dromi.
Así, obtener o
adquirir un Derecho subjetivo en vigencia de una determinada norma jurídica, es
darle al individuo no solo la certeza sobre lo que ha obtenido, sino la
seguridad de que podrá disfrutarlo, ejercerlo o disponer de él sin dificultades
o cortapisas dentro del marco de las leyes que le sean posteriores a su
adquisición, esto es, sin que una norma posterior, y menos una sentencia, pueda
tener la virtud de variar el status que se ha consolidado bajo el imperio de
aquella normativa.
Si una persona, por
ejemplo, en virtud de la ley obtiene una cuota o bien por razón de una sucesión
por causa de muerte, una norma ulterior no podrá variarle la situación
existente al momento en que la obtuvo. Otro ejemplo; una pensión obtenida al
amparo de una regulación legal no podría ser variada por preceptos posteriores
a esa obtención. Y un tercer ejemplo: cuando se adquiere la propiedad de un
bien inmueble por su posesión durante un tiempo, la norma posterior no podrá
hacerle más gravosa la condición temporal cuando la situación jurídica ya se ha
adquirido o consolidado. Esto es lo que se conoce como derecho adquirido.
La Constitución
colombiana reconoce en su artículo 58 los ‘derechos adquiridos’, como lo hizo
también la de 1886, en los siguientes términos: "Se garantizan la
propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social". El célebre tratadista francés León
Diguit manifestaba en su momento, que llevaba 50 años estudiando derecho y aún
no sabía lo que era un derecho adquirido.
Las ‘simples
expectativas’, por su parte, hacen referencia a aquellos supuestos jurídicos no
consolidados, vale decir, que no se han adquirido, que aún no hacen parte del
patrimonio, y mientras tanto pueden variarse sus condiciones o regulaciones en
cualquier momento. Son meras esperanzas o posibilidades. Si una persona no ha
cumplido los requisitos para pensionarse (status de pensionado retomando el
ejemplo), la edad y el tiempo de servicio o períodos de cotización podrán
modificarse en cualquier tiempo, y tendrá que someterse a la nueva regulación.
De derechos
adquiridos y simples expectativas (II)
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Los alemanes se
inventaron también lo que en el mundo del Derecho se conoce como ‘conceptos
jurídicos indeterminados’, haciendo referencia con ello a aquellas figuras
jurídicas que carecen de precisión, que son improbables de definir o enunciar,
que no se pueden determinar, pero que se sabe o concibe lo que significan. Creo
que con el siguiente ejemplo, un poco sustraído del lenguaje iuris, se puede de
alguna manera aclarar o identificar lo que pretendo decir: la palabra ‘amor’
constituye un sentimiento que resulta difícil de precisar o definir pero que la
gente sabe o comprende qué es. Pensemos entonces que esto es lo que se
conocería como ‘concepto indeterminado’.
En la ciencia jurídica
existe la técnica de los ‘conceptos jurídicos indeterminados’, utilizada para
dar solución a casos concretos; son de esa estirpe, por vía de mención, los
conceptos de buena fe, orden público, diligencia de un buen padre de familia, interés
público, utilidad pública, etc.
Actuar de buena fe,
también para ejemplificar, es actuar con lealtad, con rectitud, con honradez,
con ética, sin trapisondas, en fin, con moral; y ¿qué es moralidad?, pues otro
concepto indeterminado, calificativo que también se le atribuye a los ‘derechos
adquiridos’, teoría que nunca pudo entender el padre de la teoría del servicio
público como fundamento del Estado, el francés León Duguit cuando decía,
llevaba más de 50 años estudiando derecho y no comprendía lo que significaba
dicha figura.
Los derechos
adquiridos son derechos subjetivos, aquellos que pertenecen a la persona, los
cuales se adquieren por ministerio de la Constitución o de la Ley, y se
concretan o materializan en acto de igual naturaleza, esto es, particular,
individual. Veamos: La ley prevé, de modo excepcional, que si la autoridad
administrativa no responde una petición en el tiempo que señala la respectiva
norma, se obtiene el derecho a desarrollar la actividad pretendida (esto se
conoce como silencio administrativo positivo); ello constituye un derecho
adquirido. La ley también señala que se adquiere pensión de vejez al cumplirse
20 años de servicios y 62 años de edad; cumplidos ambos requisitos se tiene el
‘derecho adquirido’ a disfrutar de la prestación. El derecho a ser nombrado en
un cargo público por haber logrado el primer lugar en un concurso de carrera
administrativa, puede catalogarse también como un derecho adquirido. En ninguno
de los tres eventos presentados puede desconocerse o revocarse ese derecho
material, pues hacen ya parte del patrimonio indiscutible de la persona, salvo
que lo haya obtenido ilegalmente.
Abordando únicamente
el tema de la pensión por considerar que es el que puede dar mayor facilidad de
entender la materia, cuando una persona comienza a trabajar, en ese mismo
momento sabe, ordinariamente hoy, que cuando cumpla 20 años de servicios, y 62
años de edad (antes eran 50, 55 e incluso 60 años), va a tener derecho a esa
pensión, pero en ese momento es una mera ‘expectativa’, y mientras no cumpla
con esas condiciones no podrá discutir la existencia de un derecho adquirido,
expectativa que en todo caso puede ser modificada o variada por el Legislador
-o por el constituyente como inadecuadamente se hizo en el 2005-, estableciendo
una mayor edad o un tiempo de servicios o de cotización también superior, pero
atendiendo a parámetros de justicia y equidad según la Honorable Corte
Constitucional. Por eso los regímenes de transición (algunos de los cuales el
Constituyente extendió hasta el 2014) resultaban siendo igualmente simples
expectativas, pues mientras no se cumpliera con los requisitos que ellos
preveían, las condiciones pueden tornarse más, o menos gravosas, pero esto lo
último ya es una ilusión.
He mencionado que fue
inapropiado que en el 2005 se incorporara como texto constitucional la
regulación de las pensiones y la abolición de los regímenes de transición, pues
esto es propio de una reforma legal (a la ley 100/93) y no de la Constitución,
como acaeció, pues una Carta Política solamente debe contener las formas de
Estado y de gobierno, sus finalidades, los principios que lo rigen, los
derechos fundamentales, la forma de organización y funcionamiento; lo demás
corresponde desarrollarlo al Legislador. Dicha medida se tradujo en cierta
desconfianza en el órgano Legislativo, buscando darle estabilidad y
sostenibilidad al sistema pensional; bastaba con el artículo 53 de la Carta
Política. No obstante dicha reforma (adición) a la Constitución de 1991 siguió
pregonando el respeto por los derechos adquiridos conforme a la Ley (Art. 48).
De derechos
adquiridos y simples expectativas III
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La norma sobre la cual
se edifica o sustenta desde 1991 todo el armazón jurídico relacionado con las
pensiones, es el artículo 48 de la Constitución Nacional, cuyo texto original
fue adicionado con nueve incisos y dos parágrafos permanentes y seis parágrafos
transitorios mediante el Acto Legislativo 01 de 2005. Las normas legales
expedidas con anterioridad y que le resulten contrarias se reputarán
inexistentes, o cuando menos afectadas de ‘inconstitucionalidad sobreviniente’.
Uno de los méritos que
tiene la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social), además de la
‘universalidad’, fue haber apuntado a la unificación de la más variada y
disímil gama de regímenes pensionales tanto del sector público como del privado
que le antecedieron; casi que había uno por cada entidad pública o particular,
también con grandes inequidades. Situémonos solo en lo que eran otrora las
pensiones obtenidas en Ecopetrol, Congreso de la República, licoreras
departamentales, algunos bancos oficiales, etc., para aludir a las del sector
público; o las de pensionados de Bavaria, Federación de Cafeteros, etc., etc.,
del sector privado, en muchas de las cuales bastaba con llegar a un determinado
número de años de servicios para tener derecho a la jubilación cualquiera fuera
la edad del beneficiario. Es más, hasta no hace mucho la edad de jubilación en
las entidades territoriales era de 50 años, más los tradicionales 20 años de
servicio. Todo ello fue producto de no fáciles conquistas laborales y de la
aplicación de la teoría (principio) de derechos adquiridos, prerrogativas
aquellas que fueron paulatinamente derrumbándose por razones que son de
conocimiento nacional.
Aquel extensísimo y
reglamentarista artículo 48 de la Constitución involucra tanto "derechos
adquiridos"como "simples expectativas" (pues otra reforma las
podría modificar), pero de él se resalta, entre otros aspectos, el énfasis que
hace en tres ocasiones de la sumisión a los primeros, en especial, que "En
materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos", de acuerdo
con la ley, por lo que ninguna autoridad administrativa, judicial o legislativa
puede desatender o desconocer dicha formulación, so pena de incurrir en
inconstitucionalidad.
De lo que postula
dicho precepto puede igualmente aludirse que por ningún motivo podrá dejarse de
pagar, congelar o reducir el valor de la mesada de las pensiones
"reconocidas conforme a derecho"; que en la liquidación de tal tipo
de prestaciones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se
hubieren efectuado las cotizaciones; que a partir de la vigencia de aquel Acto
Legislativo (25 de julio de 2005 con la corrección publicada el 29 del mismo
mes), "no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del
aplicable a la Fuerza Pública, al Presidente de la República" y a los que
se previó en parágrafos de esa misma reforma; que las pensiones que se causen
(cumplan los requisitos) a partir de la vigencia de referido Acto Legislativo,
"no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año"; que
a partir del 31 de julio de 2010, "no podrán causarse pensiones superiores
a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a
recursos de naturaleza pública", así como que a partir de la vigencia del
precepto, "no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de
trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a
las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones";
finalmente, que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31
de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,
además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de
servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales
se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". Sobre el ‘escandaloso’
tema de las altas pensiones, acaba de pronunciarse la H. Corte Constitucional
en la sentencia C-258 de este año, al hacer el estudio de Constitucionalidad
del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 (Ley marco de remuneración de los
servidores del Estado).
Ahora bien; el mismo
Acto Legislativo dispuso en uno de sus apartes que la ley establecerá un procedimiento
breve "para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho
o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las
convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados", lo que nos hace
rememorar las pensiones de Foncolpuertos y otras entidades.
No basta con cumplir
los requisitos para obtener una pensión; se requiere además, por razones de
legalidad, de su reconocimiento por parte de una entidad del Estado a través de
un acto administrativo, y como se ha visto, el mismo puede ser revisado si la
concedió excediendo la ley. Ni los actos administrativos que reconocen
pensiones, ni aún las sentencias cuando lo hacen, crean derechos adquiridos,
éstos se obtienen por virtud de la Constitución y las leyes; en otros términos,
lo que hacen es reconocer un ‘derecho adquirido’ conforme a la norma
preexistente, no crearlo, por ello ni aquellos, ni las sentencias constituyen,
per se, derechos adquiridos, solo los reconocen, y sobre todo éstas, expedidas
en derecho, hacen respetar su existencia.
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