Artículo 387 del E.T., varios aspectos a tener presentes por los asalariados
Por: actualicese.com
Publicado: 29 de abril de 2013
El artículo 15 de la Ley 1607 modificó el artículo 387, el cual aplica solo a la depuración de los pagos de los trabajadores asalariados pero no a las de independientes. En materia de deducciones lo que diga el artículo 387 se volvió exclusivo de los asalariados.
Veamos el siguiente caso. ¿Los conceptos del artículo 387 E.T. aplican también para los trabajadores independientes que tienen la calidad de empleados según la Ley 1607? ¿Por qué la DIAN dice que para pagos hasta de $3.600.000 no se efectúa retención en la fuente?
Sucede que a $3.600.000 si le empezamos a quitar todo lo que se resta según el artículo 387, la salud y pensión, deducción por pago concepto de dependientes, intereses por crédito de vivienda, y el 25% de las rentas exentas, un asalariado al que le estemos quitando esos conceptos que se permiten restar, termina quedando con un salario gravable por debajo de 95 UVT, aproximadamente $2.800.000.
Por tal razón, no sufre retención con la tabla del artículo 383, porque dicha tabla empieza a producir retención si el salario ya depurado, o sea si el salario ya gravable supera los 95 UVT. De manera que es por esto que el cálculo global que hace la DIAN de salarios de $3.600.000 hacia abajo no les va a dar retención porque le empiezan a quitar una serie de puntos y lo que nos queda como salario gravable es menos de 95 UVT.
Además, todo lo que diga el art. 387 es exclusivo de los asalariados.Importante lo que dice la normatividad:
El artículo 15 de la Ley 1607 modificó el artículo 387 que aplica solo a la depuración de los pagos de los trabajadores asalariados pero no a las de los independientes (Sentencia C-626 de agosto del 2010). En dicha sentencia lo que hizo la Corte Constitucional fue inhibirse, porque le llevaron el caso de si lo que se menciona en el artículo 387 deberían dejárselo restar también al trabajador independiente y la Corte Constitucional se inhibió,es decir que la redacción del artículo 387 es exclusiva de los asalariados. De modo que, si es exclusiva de estos, sólo los asalariados son los que pueden restar lo de los dependientes, la salud prepagada y demás valores a descontar.
Estamos por ahora haciendo mención solo a una parte del Decreto 099, el artículo 2º, numeral 1, el cual se refiere a la Depuración de la base del cálculo de retención.
Para obtener la base del cálculo de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del E.T., podrán detraerse los pagos efectivamente realizados por los siguientes conceptos:
1.
En el caso de empleados que tengan derecho a la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, la base de retención se disminuirá proporcionalmente en la forma indicada en las normas reglamentarias vigentes.
Este numeral 1, usó la expresión empleados, y ya hemos visto que tanto el que cobra salarios como honorarios puede calificar en la categoría de empleados. Por lo tanto, al que cobra salarios o al que cobra honorarios o servicios que califican como empleados, se les podrían restar los intereses.
En cambio, el numeral 2 de ese mismo artículo 2 dice:
1.
Los pagos por salud señalados en los literales a) y b) del artículo 387 del E.T.
Y cuando uno se va al 387, se observa que eso es exclusivo de los asalariados.
El numeral 3 dice:
1.
La deducción mensual de hasta el 10% del total de los ingresos brutos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria en el respectivo mes…
Note como dice relación laboral, es decir, también es para los asalariados.
En conclusión, en materia de deducciones lo que diga el artículo 387 se volvió exclusivo de los asalariados. Pero al menos los intereses, mencionados en este mismo artículo, los intereses que haya pagado en el año anterior, hasta el independiente los podría restar por lo que dice el numeral 1 del artículo 2; recordemos que su redacción solamente diceempleados.
Finalmente, tenga presente cuando un prestador de servicios no califica como empleado. Él siempre tendrá derecho a que si hace aportes voluntarios a los fondos de pensiones y a las cuentas AFC se le deben restar, porque el artículo 126-1 y el artículo 126-4 dicen que son rentas exentas y se restan como tal, y si hace aportes obligatorios a la seguridad social porque tiene firmados contratos. Ese tipo de aportes, los obligatorios, también se deben restar porque la Corte Constitucional ha dicho que los aportes a la seguridad social son recursos parafiscales de destinación específica y no deben producir impuesto; por lo cual para que no lo produzcan hay que restarlos de la base.
Recuerde, el cobrador de honorarios o servicios si no califica como empleado, como mínimo siempre hay que restarle estos conceptos básicos que se acaban de mencionar en el párrafo anterior y al resultado, aplicarle su respectiva tarifa tradicional.
Gobierno precisa quiénes podrán acogerse al IMAS y cómo determinar la deducción por pagos catastróficos en salud
Por: actualicese.com
Publicado: 10 de junio de 2013
Las medidas de los artículos 8 a 10 del Decreto 1070 de mayo 28 de 2013 corrigen las redacciones contradictorias con que fueron aprobadas las normas del E.T., creadas alrededor de este tema con la Ley 1607 y por tanto más empleados y trabajadores, por cuenta propia, podrán pasarse al final del año a la declaración alterna del IMAS. Además, en el art. 10 del mismo decreto se fijaron reglas especiales con las cuales se podrá restar en el cálculo de la Renta Gravable alternativa de ambos tipos de personas, la deducción especial por concepto de pagos catastróficos en salud.
Gobierno reglamenta aun más la retención a empleados y el cálculo del IMAN y el IMAS
Por: actualicese.com
Publicado: 3 de junio de 2013
El Decreto 1070 de mayo 28 de 2013 obliga a todos los residentes en Colombia, tanto asalariados como cobradores de honorarios o servicios, a identificarse ante sus empleadores o clientes como personas que sí califican o no como “empleados” teniendo que hacer esa aclaración antes de marzo 31 de cada año so pena de exponerse a sanciones por parte de la DIAN. Por el año 2013 les dan plazo para hacerlo antes de junio 30 de 2013. Además, en las depuraciones de las bases de retención en la fuente básica o mínima que se deben aplicar a todos los “empleados”, tanto asalariados como cobradores de honorarios o servicios, se hicieron importantes ajustes que se deben aplicar a partir de los cálculos de las retenciones del propio mes de mayo de 2013.
Luego de haberlo publicado desde abril 9 de 2013 en el portal de la DIAN como un simple proyecto de decreto, el Ministerio de Hacienda finalmente ha expedido su Decreto 1070 de mayo 28 de 2013 mediante el cual, con sus artículos 1, 2 y 4 a 7, se aumentan (y complican en algunos casos) las reglamentaciones que se deben tener presentes a partir de mayo de 2013 para practicar las retenciones en la fuente a título del impuesto a la renta sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen a los empleados del art. 329 del E.T. (tanto asalariados como prestadores de servicios) y que inicialmente se habían reglamentado solamente con el Decreto 099 de enero 25 de 2013
Así mismo, con el art. 3 del Decreto 1070 también se termina reglamentando la medida del parágrafo 2 del art. 108 del E.T. (que fue agregado desde cuando se expidió la Ley 1393 de julio de 2010), definiendo entonces lo que cada contratante debe verificar en relación con los pagos a seguridad social a que están obligados sus contratistas por servicios so pena de que el costo o gasto con ese contratista no sea deducible entonces para el contratante.
De igual forma, con los artículos 8 a 10 del mismo Decreto 1070, el gobierno termina haciendo unas muy importantes reglamentaciones en torno a precisar quiénes serán los empleados y los trabajadores por cuenta propia que al final de cada año gravable podrán determinar su impuesto con el “IMAS” (Impuesto Mínimo Alternativo Simple) mencionado en los artículos 330, 334 y 336 a 341 del E.T. (creados con la Ley 1607), al igual que precisa cómo se determinara la deducción por pagos catastróficos en salud con la cual se afecta el cálculo de la RGA (Renta gravable Alternativa) la cual es utilizada tanto para calcular el IMAN como el IMAS
En esta primera entrega destacaremos los puntos más importantes en relación con la nueva reglamentación que se fija para efectos del cálculo de la retención en la fuente los “empleados” (tanto los que cobran salarios como los que cobran honorarios y servicios), reglamentación que tiene efectos a partir de los cálculos del mismo mes de mayo de 2013. Y en otra entrega posterior analizaremos la reglamentación a la norma del parágrafo 2 del art. 108 del E.T. sobre la deducción por costos con contratistas independientes al igual que la nueva reglamentación al IMAN y el IMAS.
1. Nueva reglamentación para la retención a los “empleados” que obtienen ingresos de una relación laboral
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 a 7 del Decreto 1070 , las personas naturales (colombianas o extranjeras) que perciban salarios y demás pagos laborales originados de una relación laboral legal (sector privado) o legal y reglamentaria (sector público), y que en el año en que estarán recibiendo esos pagos sí tengan la categoría de “residentes” ante el Gobierno Colombiano (ver art. 10 del E.T. modificados con la Ley 1607 de 2012), tendrán las siguientes obligaciones y derechos en relación con lo que serían los cálculos de retención en la fuente que tendrán que practicarle sus empleadores agentes de retención, sean estos personas jurídicas o naturales de cualquier tipo (si el asalariado es un no residente, entonces no tiene que cumplir con ninguno de estos puntos y a sus pagos laborales simplemente se le hace la retención normal del art. 383 del E.T.):
1.1. Obligación de suministrar antes de marzo 31 de cada año información especial a sus empleadores
Están obligados a que una vez al año, antes de marzo 31 de cada año, le informen por escrito a sus empleadores si para el presente año califican o no como “empleados” en los términos del art. 329 del E.T. pero tomando en cuenta para ello lo que fueron sus ingresos obtenidos en el año anterior (para el caso del presente año 2013, como ese plazo de marzo 31 ya transcurrió, entonces el plazo se vencerá en junio 30 de 2013; ver parágrafo transitorio del art. 1 del decreto 1070).
Por tanto, si en ese año anterior el 80% de sus ingresos brutos sí provenían de salarios, o provenían de honorarios o servicios por tener título profesional o tecnológico y sin usar máquinas ni insumos especializados, el asalariado sí podrá pertenecer a la categoría de “empleado” durante todo el año actual. Si eso no se cumple (es decir, que no puede calificar como “empleado” en el año actual), recuérdese que de todos modos a los pagos laborales siempre se le aplicarán las retenciones normales del art. 383 del E.T. pero el agente de retención no le tendrá entonces que calcular adicionalmente la “retención mínima” del art. 384 del E.T. (ver el parágrafo 1 del art. 1 del Decreto 099 de 2013).
Además, tiene que confirmarle también a sus empleadores si por ese año anterior fue o no un obligado a presentar declaración de renta (sin importar si fue por ingresos brutos, o por patrimonio bruto, o por compras del año, etc. etc.) pues cuando sí lo sea, entonces el empleador sabrá que tendrá que hacerle el cálculo de la retención mínima del art. 384 del E.T. (reglamentada con el art. 3 del Decreto 099 de 2013). Si las relaciones laborales se inician en algún momento después de marzo 31, en ese caso la información antes mencionada se tiene que entregar antes de que se le efectúe el primer pago al asalariado. Y si la información no se entrega oportunamente, en ese caso el ultimo inciso del art. 1 del Decreto 1070 establece que el empleador le tendrá que avisar a la DIAN para que dicha entidad le imponga “sanción” al asalariado.
Al respecto, es difícil definir cuál de las múltiples sanciones del Estatuto Tributario es la que la DIAN se atrevería a aplicarle al asalariado pues el Estatuto no contiene una sanción específica para este caso y la DIAN no está autorizada a crear nuevas sanciones razón por lo cual lo más lógico sería suponer que se le impondrían las sanciones que se imponen por ejemplo a los que estando obligados a entregarle información a la DIAN no lo hacen oportunamente (sanciones que llegarían a ser hasta de 15.000 UVT; ver art. 651 del E.T. y la Resolución 11774 de 2005).
Además, debe comentarse que si por culpa de los ingresos del año anterior al asalariado lo encasillan como “empleado” en el año actual, pero al final del año actual sucede que el asalariado no termina siendo un “empleado” (pues supóngase que se gana una lotería y sus salarios ya no son el 80% o más de sus ingresos), entonces lo que habrá sucedido es que sus empleadores a lo largo del año actual le pueden terminar haciendo muy posiblemente retenciones en exceso pues lo obligaron a sufrir retenciones mínimas del art. 384 que en el algunos casos pueden ser mayores que las del art. 383.
Como sea, si al final del año no califica como “empleado” y tampoco quizás quede obligado a presentar declaración, todas las retenciones que le hayan hecho se le devolverán (ver art. 6 del E.T. modificado con la Ley 1607). Y si al final del año no califica como empleado, pero sí queda obligado a declarar, entonces todas la retenciones que le hayan hecho, así hubieran sido en exceso, se las podrá restar en su respectiva declaración. Así que entonces no habrá mayores traumatismos para el asalariado de que en el año actual lo encasillen como “empleado” según sus ingresos obtenidos en un año anterior
1.2. Si les deben hacer cálculo de retención mínima del art. 384, entones podrán disminuir aun más la base de dicha retención
Solo los “empleados” que perciban ingresos de una relación laboral (tanto en el sector privado como en el público), y sin incluir a los empleados que perciban honorarios o servicios, son los que se podrán beneficiar de que a partir del mes de mayo de 2013, cuando sus empleadores les tengan que calcular la retención mínima del art. 384 del E.T. , podrán entonces restar no solamente los aportes a salud y pensión del propio mes del pago como siempre lo ha dicho el art. 384 y el art. 3 del decreto 099 de enero de 2013 sino que ahora también podrán restar los siguientes conceptos (ver art. 6 del Decreto 1070):
a) Los gastos de representación considerados como exentos de Impuesto sobre la Renta, según los requisitos y límites establecidos en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario;
b) El exceso del salario básico de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional;
c) El pago correspondiente a la licencia de maternidad.
Además, en el art. 7 del Decreto 1070 se hizo la importante aclaración de que el cálculo de los “pagos mensualizados” que se mencionan dentro del art. 384 del E.T., es algo que no se tiene que realizar en el caso de aquellos “empleados” que perciban pagos labores y solamente se realizará en el caso de los “empleados” con contratos de prestación de servicios. Por tanto, el cálculo de la retención mínima del art. 384 para el que sí cobra salarios es un cálculo que solo se hará en los meses en que sí reciba efectivamente sus pagos laborales (tal como también se hace con el cálculo de su retención normal del art. 383) y no tendrán entonces que causársele retenciones mínimas en los meses en que no se le alcancen a pagar los salarios.
1.3. Precisiones sobre las deducciones con que puede afectar la base de su retención normal de renta (art. 383 del E.T.) ya sea que le apliquen el procedimiento 1 o el procedimiento 2
En el parágrafo 3 del art. 2 del decreto 1070 se estableció la siguiente disposición que aplica desde el mismo mes de mayo de 2013 y que se debe tomar en cuanto tanto para los “empleados” que cobran salarios como para los “empleados” que cobran honorarios y servicios:
Parágrafo 3°. El empleado no podrá solicitar la aplicación de los factores de detracción de que trata el presente artículo en montos que, sumados sobre todas sus relaciones laborales, o legales y reglamentarias, y/o de prestación de servicios, superen los topes respectivos calculados con base en la suma total de sus ingresos provenientes de esas mismas relaciones.
Significa lo anterior que si una persona es alguien que tiene relaciones laborales al mismo tiempo con varios empleadores, o que en una parte es asalariado y en otra es prestador de servicios, entonces cuando cada agente de retención le vaya restar por ejemplo los “intereses en un crédito de vivienda pagados en el año anterior”, lo máximo que podrá restar por ese concepto será 100 UVT pero consolidados entre todos sus agentes de retención (ver art. 5 dec. 4713 de 2005). No puede restar entonces 100 UVT en la depuración que le haga cada uno de sus agentes de retención sino que el propio “empleado” tiene que ser responsable de avisarle a todos sus agentes de retención que ya hubo otros agentes de retención que le restaron una parte o todo el valor de esos 100 UVT.
Y lo mismo aplicaría con los otros tipos de deducciones mencionadas también en el art. 387 y que indican que lo máximo que se puede restar en el mes por pagos de medicina prepagada efectuados en el año anterior es hasta 16 UVT. O cuando se le dice que por concepto de “dependientes” en el mes no puede restar más de 32 UVT. O cuando el decreto 2271 de 2009 le dice que puede restar el aporte mensual promedio del año anterior efectuado a sus EPS (salud obligatoria). En todos esos casos tiene entonces el “empleado” la obligación de estar vigilando que esos topes no los viole en relación con las depuraciones consolidadas que le efectúen en un mismo mes todos sus agentes de retención.
De otra parte, el art. 4 del decreto 1070 dispuso que si se va a presentar como un “dependiente” a un hijo, o cónyuge, o hermanos, o padres pero que tienen discapacidad física o psicológica, en ese caso esa discapacidad no solo la podrá certificar Medicina Legal sino que también podrán ser certificadas por las Empresas Administradoras de Salud a las que se encuentre afiliada la persona o cualquier otra entidad que legalmente sea competente.
Además, en el art. 5 del Decreto 1070 se incluyó un parágrafo transitorio especial según el cual, si en el presente semestre enero-junio de 2013 a un asalariado se le viene aplicando el procedimiento 2 de retención en al fuente y para ello fue claro que en diciembre de 2012 cuando se le definió el porcentaje fijo en el momento de calcular dicho porcentaje no se pudieron incluir todas las nuevas deducciones que quedaron incluidas en la nueva versión del art. 387 luego de ser modificado con la Ley 1607 (como el caso de la deducción por concepto de “dependientes”), entonces el parágrafo autoriza al agente de retención a que en cada uno de los meses de enero a junio de 2013, cuando le haga la depuración de los pagos del mes, sí le pueda restar esas nuevas deducciones del art. 387.
Esa es una excepción muy especial a la norma que se está autorizando para este primer semestre del 2013 mediante el decreto 1070 pues el art. 387 del E.T. siempre ha incluido (antes y después de la Ley 1607) un parágrafo que establece lo siguiente en relación con las deducciones que se usan al momento de definir el porcentaje fijo u las deducciones que luego se restarán en cada uno de los 6 meses del semestre siguiente en que se aplicará dicho porcentaje:
“PARÁGRAFO 1o. Cuando se trate del Procedimiento de Retención número dos, el valor que sea procedente disminuir mensualmente, determinado en la forma señalada en el presente artículo, se tendrá en cuenta tanto para calcular el porcentaje fijo de retención semestral, como para determinar la base sometida a retención.:
Por tanto, como a esta fecha ya se hicieron los pagos de enero hasta abril de 2013, es claro que los agentes de retención que aplican el procedimiento 2 pueden volver a recalcular las bases gravables de cada uno de esos 4 meses y volver a redefinir la retención que le correspondía sufrir al asalariado y la que se haya hecho en exceso se puede restar de las retenciones por pagar del mes de mayo de 2013. Además, es claro que ya en junio de 2013, cuando se defina el porcentaje fijo que se ha de aplicar a los pagos gravables de cada uno de los meses del semestre julio-diciembre, no habrán traumatismos de este tipo pues en junio de 2013, al momento de definir el porcentaje fijo, sí se usarán todas las nuevas deducciones de la nueva versión del art. 387.
2. Nueva reglamentación para la retención a los “empleados” que obtienen ingresos por honorarios o servicios
Para el caso de las personas naturales que cobran honorarios o servicios (sean colombianos o extranjeros), si cuando cobran sus ingresos tienen la condición de “residentes” ante el Gobierno colombiano (ver art 10 del E.T. modificado con la ley 1607), y sin importar si sus ingresos los obtienen por la firma de contratos o sin ellos, o sin importar si prestan sus servicios al sector privado o público, o sin importar si sus clientes son personas naturales comerciantes, o personas naturales no comerciantes o personas jurídicas, o sin importar si son prestadores de servicios que pertenezcan al régimen común o simplificado, o sin importar si no son responsables de IVA, en tal caso los artículos 1, 2, 4 y 7 del Decreto 1070 les establecen las siguientes obligaciones y/o derechos en relación con lo que serían los cálculos de retención en la fuente que tendrán que practicarle sus empleadores agentes de retención, sean estos personas jurídicas o naturales de cualquier tipo (si el cobrador de honorarios o servicios es un no residente, entonces no tiene que cumplir con ninguno de estos puntos y a sus pagos simplemente se le practicarán las retenciones tradicionales del art. 392 y 408 del E.T. y sus decretos reglamentarios)
2.1. Obligación de suministrar antes de marzo 31 de cada año información especial a sus contratantes y/o clientes esporádicos
Están obligados a que una vez al año, antes de marzo 31 de cada año, le informen por escrito a sus contratantes si para el presente año califican o no como “empleados” en los términos del art. 329 del E.T. pero tomando en cuenta para ello lo que fueron sus ingresos obtenidos en el año anterior (para el caso del presente año 2013, como ese plazo de marzo 31 ya transcurrió, entonces el plazo se vencerá en junio 30 de 2013; ver parágrafo transitorio del art. 1 del decreto 1070; y si en lo que ya corrió del año 2013 tuvieron clientes esporádicos de los cuales no volverán a recibir ingresos, consideramos que no tiene que ponerse a entregarle esa información a esos clientes esporádicos).
Por tanto, si en ese año anterior el 80% de sus ingresos brutos sí provenían de salarios, o provenían de honorarios o servicios por tener título profesional o tecnológico y sin usar máquinas ni insumos especializados, el cobrador de honorarios y servicios sí podrá pertenecer a la categoría de “empleado” durante todo el año actual y tendrá derecho a que su retención básica se la calculen con la depuración establecida ahora en el art. 2 del decreto 1070. Si eso no se cumple (es decir, que no puede calificar como “empleado” en el año actual), o si en ese año anterior no obtuvo ningún tipo de ingresos, entonces a sus honorarios o servicios solo se aplicaran las retenciones tradicionales del art. 392 del E.T. y sus decretos reglamentarios. Y tampoco habría que hacerle cálculos de retención mínima del art. 384
Además, tiene que confirmarle también a sus pagadores si por ese año anterior fue o no un obligado a presentar declaración de renta. Cuando sí lo sea, entonces el contratante o cliente sabrá que tendrá que hacerle el cálculo de la retención mínima del art. 384 del E.T. (reglamentada con el art. 3 del Decreto 099 de 2013). Al respecto, téngase presente que los cobradores de honorarios o servicios, y para efectos solamente de saber si le deben calcular o no la retención mínima del art. 384, se convierten en declarantes de renta si en ese año anterior obtuvieron ingresos brutos superiores a 4.073 UVT. Por tanto, no importar que de pronto sí quedaron obligados a declarar por patrimonio, o consumos, o consignaciones, etc. pero mientras sus ingresos brutos estén por debajo de los 4.073 UVT los considerarán como “no declarantes” para efectos de la retención mínima (ver el art. 3 del Decreto 099 de enero de 2013)
Si las relaciones contractuales, o la prestación de servicios esporádicos a clientes esporádicos se inician en algún momento después de marzo 31, en ese caso la información antes mencionada se tiene que entregar antes de que se le efectúe el primer pago al prestador del servicio. Y si la información no se entrega oportunamente, en ese caso el ultimo inciso del art. 1 del Decreto 1070 establece que el cliente pagador le tendrá que avisar a la DIAN para que dicha entidad le imponga “sanción” al prestador de servicio (sanción que asumimos sería la del art. 651 del E.T. y la resolución 11774 aplicable a los que no entregan información exigida por la DIAN; eso en todo caso tendrá que ser aclarado por la DIAN).
Al respecto, y aunque el decreto 1070 no lo dijo expresamente, sería fácil concluir que esa obligación de estar dando ese tipo de información a los clientes de un prestador de honorarios o servicios es algo que nunca tendrán que hacer los notarios (decreto 960 de 1970) pues el parágrafo del art. 329 del E.T. dice que ellos nunca podrán estar en la categoría de “empleados”.
Además, en la práctica ya se venia dando la situación de que los cobradores de honorarios o servicios, para no complicar a sus clientes personas naturales no comerciantes que nunca hacen retención por honorarios o servicios, a esos clientes no se les identificaban como “empleados” y en tal caso esos clientes no tenían que hacerles retenciones de ninguna clase (ver nuestro editorial: “personas naturales no comerciantes también tienen que hacerle retención al independiente empleado”). Pero ahora, si el decreto 1070 los obliga a identificarse como “empleados” o como “no empleados” ante todos sus clientes, va a ser muy difícil que esos clientes personas naturales no comerciantes (como una ama de casa que visita al médico, o un obrero que acude a los servicios de un abogado) se pongan a estarle avisando a la DIAN que el prestador del servicio no les dio la información del decreto 1070. De seguro que en esos casos los cobradores de honorarios o servicios no seguirán dando la información del decreto 1070 a sus clientes personas naturales no comerciantes (para no convertirlos en agentes de retención) y la DIAN no se podrá dar cuenta de ello y tampoco los podrá “sancionar”.
También es importante comentar que en uno de los incisos del art. 1 del decreto 1070 se estableció lo siguiente:
“Las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una vinculación laboral, o legal y reglamentaria estarán sujetas a la retención mayor que resulte de aplicar la tabla del artículo 383 y la tabla del artículo 384 del Estatuto Tributario, independientemente de si son declarantes o no, salvo que entreguen a su contratante la información a que se refiere este artículo y se determine la clasificación de acuerdo con dicha información.
Lo anterior significaría que todos los contratantes, cuando no reciban de su contratista la información que les exige el art. 1 del decreto 1070 en la cual aclaren si califica o no como “empleados”, van a tener que partir del supuesto de que sí son “empleados” y a la vez incluso “declarantes de renta por el año anterior” y en consecuencia les tiene que aplicar los cálculos de la retención básica del art. 383 y compararla con la del 384 para que la retención definitiva del mes sea la mayor de esos dos cálculos. Como eso es algo que puede afectar a muchos prestadores de servicios (pues les puede significar sufrir mayores retenciones que si demostraran que no califican como “empleados”), entonces es una estrategia inteligente del gobierno para obligarlos a entregar la información o de lo contrario sufrir esas mayores retenciones e incluso la sanción de la que se habló anteriormente por no entregar a sus pagadores la información que exige el art. 1 del decreto 1070
Así mismo debe comentarse que si por culpa de los ingresos del año anterior al cobrador de honorarios o servicios lo encasillan como “empleado” en el año actual, pero al final del año actual sucede que el cobrador de honorarios o servicios no termina siendo un “empleado” (pues supóngase que se gana una lotería y sus honorarios o servicios ya no sean el 80% o más de sus ingresos brutos), entonces lo que habrá sucedido es que sus contratantes y clientes esporádicos a lo largo del año actual le pueden terminar haciendo muy posiblemente retenciones en exceso pues lo obligaron a sufrir retenciones con la tabla del art. 383 (que algunas veces produce más retención que si le aplicaran las tarifas tradicionales) o incluso le practicaron retenciones mínimas del art. 384 que en el algunos casos pueden ser mayores que las del art. 383.
Como sea, si al final del año no califica como “empleado” y tampoco quizás quede obligado a presentar declaración, todas las retenciones que le hayan hecho se le devolverán (ver art. 6 del E.T. modificado con la Ley 1607). Y si al final del año no califica como “empleado”, pero sí queda obligado a declarar, entonces todas la retenciones que le hayan hecho, así hubieran sido en exceso, se las podrá restar en su respectiva declaración. Así que entonces no habrá mayores traumatismos para el cobrador de honorarios o servicios de que en el año actual lo encasillen como “empleado” según sus ingresos obtenidos en un año anterior
2.2. Aumento de los valores que pueden restar a partir de mayo de 2013 en las bases de su retención básica cuando sí califiquen como empleados
La redacción del art. 2 del Decreto 1070 está indicando que todo tipo de “empleado”, incluido los que cobran honorarios o servicios, podrán restar, en el calculo de la retención básica que le efectuarían con la tabla del art. 383 del E.T., todo lo que allí se menciona.
Eso significa que en el caso de los cobradores de honorarios y servicios que sí logren calificar como “empleados”, y a partir de mayo de 2013, a la suma de todos los pagos o causaciones del mes (y no a cada uno de los pagos o causaciones del mes; ver parágrafo 2 del art.2) se le podrán restar todas las deducciones del art. 387 del E.T. que hasta antes del decreto 1070 y según lo había dicho el art. 2 del decreto 099 de enero de 2013 eran exclusivas de los asalariados (esto es, el valor de los pagos de medicina prepagada en el año anterior limitada hasta 16 UVT mensuales, o el valor por concepto de sus “dependientes” que equivale al 10% del pago o causación bruto del mes pero sin exceder de 32 UVT).
Hasta antes del decreto 1070, los cobradores de honorarios o servicios que calificaran como empleados solo podían restar los intereses en crédito de vivienda pagados en el año anterior (porque lo permitía el numeral 1 del art. 2 del decreto 099 de 2013) e igualmente los aportes obligatorios a salud y pensión del propio mes con tal que estuvieran certificados como pagados junto a sus respectivas facturas o cuentas de cobro en los términos del art. 4 del decreto 2271 (esto ultimo sigue siendo igual también con el Decreto 1070)
Además, el numeral 4 del art. 2 del Decreto 1070 va más allá de lo imaginado y permite que al cobrador de honorarios o servicios que sí califica como empleado también se le pueda aplicar lo dispuesto en el numeral 10 del art. 206 del E.T. el cual fue modificado con la Ley 1607 y que se entendía exclusivo de los asalariados. Ese numeral 10 les permitirá entonces restar en su depuración básica de retención en la fuente el 25% (sin exceder de 240 UVT) del saldo que se forme luego de haber restado a los valores brutos del mes todos los posibles valores por ingresos no gravados, deducciones y rentas exentas. Entre los “ingresos no gravados” recuérdese que pueden figurar los del inciso segundo del art. 57-2 del E.T. que dice que son ingreso no gravados los honorarios de los científicos o tecnólogos que trabajen en entidades que ejecutan proyectos de investigación tecnológica. Y entre las “rentas exentas” recordemos que ahora figuran los aportes voluntarios y obligatorios a los fondos de pensiones y también los aportes voluntarios a las cuentas de ahorro al fomento de la construcción AFC (ver arts. 126-1 y 126-4 del E.T. modificados con la Ley 1607)
Además, en el parágrafo 3 del art. 2 del decreto 1070 se estableció la siguiente disposición que aplica desde el mismo mes de mayo de 2013 y que se debe tomar en cuanto tanto para los “empleados” que cobran salarios como para los “empleados” que cobran honorarios y servicios:
Parágrafo 3°. El empleado no podrá solicitar la aplicación de los factores de detracción de que trata el presente artículo en montos que, sumados sobre todas sus relaciones laborales, o legales y reglamentarias, y/o de prestación de servicios, superen los topes respectivos calculados con base en la suma total de sus ingresos provenientes de esas mismas relaciones.
Significa lo anterior que si una persona es alguien que tiene relaciones de prestación de servicios con varios clientes al mismo tiempo, entonces cuando cada cliente le vaya restar por ejemplo los “intereses en un crédito de vivienda pagados en el año anterior”, lo máximo que podrá restar por ese concepto será 100 UVT pero consolidados entre todos sus agentes de retención (ver art. 5 dec. 4713 de 2005). No puede restar entonces 100 UVT en la depuración que le haga cada uno de sus agentes de retención sino que el propio “empleado” tiene que ser responsable de avisarle a todos sus agentes de retención que ya hubo otros agentes de retención que le restaron una parte o todo el valor de esos 100 UVT.
Y lo mismo aplicaría con los otros tipos de deducciones mencionadas también en el art. 387 y que ahora se los dejan a restar al cobrador de honorarios o servicios que califica como “empleado” los cuales indican que lo máximo que se puede restar en el mes por pagos de medicina prepagada efectuados en el año anterior es hasta 16 UVT. O cuando se le dice que por concepto de “dependientes” en el mes no puede restar más de 32 UVT. O cuando los arts. 126-1 y 126-4 del E.T. les dicen que a lo largo del mismo año fiscal no pueden enviar más de 3.300 UVT en el año en aportes obligatorios y/o voluntarios a los fondos de pensiones y las cuentas AFC.
De otra parte, el art. 4 del decreto 1070 dispuso que si se va a presentar como un “dependiente” a un hijo, o cónyuge, o hermanos, o padres pero que tienen discapacidad física o psicológica, en ese caso esa discapacidad no solo la podrá certificar Medicina Legal sino que también podrán ser certificadas por las Empresas Administradoras de Salud a las que se encuentre afiliada la persona o cualquier otra entidad que legalmente sea competente.
2.3. Solo a los cobradores de honorarios o servicios que califiquen como empleados se les harán los cálculos de causar la retención mínima del art. 384 del E.T. si los pagos no se los alcanzan a realizar en el mes
En el art. 7 del Decreto 1070 se hizo la importante aclaración de que el cálculo de los “pagos mensualizados” que se mencionan dentro del art. 384 del E.T. (y que se debe realizar para por lo menos causar la retención mínima en los casos en que los pagos no se alcancen a realizar en el mes), es algo que no se tiene que realizar en el caso de aquellos “empleados” que perciban pagos labores y solamente se realizará en el caso de los “empleados” con contratos de prestación de servicios.
Por tanto, el cálculo de la retención mínima del art. 384 para el que sí cobra honorarios o servicios y que califica como “empleado” y a la vez como “declarante de renta por el año anterior”, es un cálculo que siempre se tendrá que realizar todos los meses incluido si el valor de sus honorarios o servicios no se alcanzaron a pagar en el mes y para ello se usara el dato de sus “pagos mensuales o mensualizados” el cual se explica dentro del texto del art. 384 del E.T.
