PORQUE ACUDIR A LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

De: edgar victoria gonzales y jose bernardo ruiz duque <josebernardoruizduque@
Fecha: 15 de julio de 2012 4:16:31 p.m. GMT-05:00

Asunto: PORQUE ACUDIR A LA JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

A partir del 03 de julio todos los pensionados pueden solicitar por parte del Instituto de Seguros Sociales ISS, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, con Radicación número 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07), conforme lo establece los artículos 10, 102, 269 y 270 del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo,  y las sentencias SU 1184 de 2001, C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-816 de 2011, es una acción judicial que se debe agotar previa la presentación de la misma solicitud ante el Consejo de Estado para que extienda los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia.

 

Artículo 102 de la ley 1437 de 2011, expresa. "Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos".

 

Fundamentos jurídicos:

 

El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, con Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07), Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, reiteró “que para la liquidación de la pensión de jubilación de las personas en régimen de transición de la ley 100 de 1993 a quienes se aplica la ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solamente los enunciados en el artículo 3 de esta última, inclusive, entre otras, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones”.    

 

Este procedimiento también tiene fundamento en el artículo 114 de la ley 1395 de 2010, que establece la siguiente obligación para las entidades públicas, encaradas de administrar los regímenes de pensiones, de “(…) reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados (…)”:

 

ARTÍCULO 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”.

 

Obligación que reitera el Artículo 10 de la ley 1437 de 2011 así:

 

"Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas".

 

Además del cumplimiento de los requisitos generales, el artículo 102 de la ley 1437 de 2011, estableció los requisitos especiales, para que la autoridad administrativa extienda los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho. Dicha petición debe contener, además de los requisitos generales, lo siguiente:

 

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

 

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

 

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

 

El procedimiento busca principalmente hacer exigible el principio constitucional de interpretación más favorable en materia laboral " en una misma fuente, quien aplica o interpreta las normas debe escoger aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador, Sentencia Corte Constitucional T-414 de 2099", respeto por los precedentes judiciales, el derecho constitucional a la igualdad material, a la dignidad humana, a la justicia material, al derecho fundamental a la seguridad social, inescindibilidad de las normas, prevalencia de la realidad sobre las formalidades y el derecho sustancial, el Convenio 95 de la OlT, aprobado por la ley 54 de 1962.

 

El artículo 36 de la ley 100 de 1993  es una norma confusa y ambigua que da lugar a diferentes lecturas o interpretaciones, y debe interpretarse conforme con lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y artículo 11 de la ley 100 de 1993, (protección de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad). La interpretación autorizada de la Corte Constitucional (sentencia T-158/06), sobre este punto ha sido la siguiente:

 

La Constitución garantiza la protección y reconocimiento de los derechos adquiridos (art, 58 C.N), así como la vigencia efectiva del principio de favorabilidad en materia laboral (art 53 C.N). De ahí, que el mencionado artículo 36 haya sido interpretado por esta Corporación, bajo la afirmación de que “quienes a la fecha de vigencia de la Ley [100 de 1993] hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.”

 

7.- No obstante, frente al contenido normativo de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se presenta un problema de interpretación. Esto es, de su texto no se deriva claramente el alcance de su aplicación

 

(…)

 

9.- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.

 

En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procebilidad de la acción de tutela.

 

La Corte ha considerado que la no aplicación de las normas del régimen pensional al que se pertenece, reflejada directamente en la forma de liquidar la pensión constituye una vulneración no sólo al derecho al debido proceso, sino al derecho a la seguridad social.

 

En igual sentido el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha definido la correcta interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, conforme lo ha instituido la Corte Constitucional y los principios de favorabilidad, los derechos adquiridos y el de confianza legítima, afirmado que:

 

Así mismo, resultaba procedente aclarar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conlleva igualmente la aplicación del monto del régimen anterior y en el evento en que un servidor público cumpla el requisito de edad o tiempo de servicios para que en virtud de la transición le resulte aplicable la Ley 33 de 1985, su pensión de jubilación o de vejez (según sea el caso) reliquidaran nuevamente su pensión, pero esta vez incluyendo los factores devengados corresponderá al 75% de lo devengado en el último año de servicios y no del tiempo que le hiciere falta como procedió Cajanal.

 

Igualmente ha dicho que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”. (C de E expediente No. 25000232500020060750901).

 

Sobre este punto la Corte Constitucional en la Sentencia T- 098 de 2005, expresó lo siguiente:

 

“¿La sala reitera lo tantas veces sostenido por la corporación, en el sentido de que calcular el monto de la mesada pensional  con base en un ingreso que el ex trabajador percibió años antes de que finalmente le fuera reconocida la pensión, contraria el mandato superior de equidad, el derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitiva del dinero así como también compromete los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del pensionado cuando aun después de haber agotado todo los medios de justicia ordinaria de los que disponía, el trabajador encuentra que la violación de sus derechos goza de la legitimidad aparente que le otorga un fallo judicial”.

 

Con su descaminado actuar el ISS ha afectado el principio de Confianza Legítima que el orden jurídico garantiza, al respecto ha expresado el Consejo de Estado que:

 

“Ahora, el principio de conservación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (art. 53 C.P.), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes y concretadas al abrigo de un ordenamiento anterior, las que, en la medida en que benefician al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las Leyes posteriores.  Así, aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de un régimen de transición pueden confiar legítimamente en que dicho régimen sea conservado para regular los diversos aspectos de su situación particular, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales por virtud del principio de progresividad, con mayor razón son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas a un status legalmente reconocido, en desmedro de las razones sustanciales que justifican la configuración de un régimen de transición.

 

El ISS ha incumplido lo prescrito en el  artículo 114  de la ley 1395 de 2010 , pues para la fecha no ha tenido en cuenta para los trabajadores oficiales, beneficiarios del régimen de transición, los precedentes jurisprudenciales dictados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de liquidación de la pensión, conforme con lo instituido en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, desconociendo el mandato legal de respetar y acatar el precedente judicial obligatorio, que señala el artículo 114 de la ley 1395 de 2010, el cual ha ordenado a diferentes entidades encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, la reliquidación de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio.  

 

Como se afirma, en asuntos relacionados con la liquidación de la pensión por vejez para los servidores públicos beneficiados con el Régimen de Transición, conforme lo establece el artículo 1° de la ley 33 de 1985, existe amplia jurisprudencia por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional , y el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 y 10 de la ley 1437 de 2011 no condicionan la aplicación exclusiva del precedente minoritario de la Corte Suprema de Justicia para los trabajadores oficiales, por ser este nuestro “juez natural”, como lo afirma el Memorando 13000 – 3884, proferido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, el 23 de septiembre de 2011.  Dicho memorando da las instrucciones generales para liquidar las pensiones y los factores salariales de los empleados públicos conforme con el numeral 1° de la ley 33 de 1985 y el decreto 1158 de 1994, transgrediendo flagrantemente el principio constitucional de igualdad (art. 13).

 

Existe un principio jurídico que dice que allí donde no distingue el legislador no le corresponde al intérprete distinguir, y artículo 114 de la ley 1395 de 2010 dice: “Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, (…) tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa  (…)”, la norma al incluir la conjunción o establece una función disyuntiva para la aplicación de los precedentes jurisprudenciales, que implica la aplicación de uno u otro precedente, pero no condiciona la aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, ni dependiendo su aplicación del juez competente para resolver los asuntos relacionados con la seguridad social, tanto para el trabajador oficial como para el empleado público, como sesgadamente y equivocadamente la interpreta el ISS.

 

El artículo 114 de la ley 1395 de 2010 es exigible contra el ISS vía tutela o mediante una acción constitucional de cumplimiento (ley 393 de 1997); y más aún, los servidores públicos que nieguen el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pueden incurrir en una conducta penal al violar el artículo 413 de la ley 599 de 2000 o Código Penal, “so pena de incurrir en prevaricato, y que por tanto ya existe la obligación de los servidores públicos de aplicar el precedente jurisprudencial de las altas Cortes”.

 

Hoy el ISS solo liquida la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio a los empleados públicos, con el argumento falas de que para los trabajadores oficiales no es aplicable esta forma de liquidar la pensión conforme lo establece el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, pues el “juez natural es la Corte Suprema de Justicia”, situación que no es cierta, como lo ha negado el Consejo de Estado (Sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010), Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado No. 25000232500020050828801 (0421-09)) al afirmar que:

 

No obstante la anterior previsión, para la Sala es claro que los conflictos surgidos en aplicación de regímenes de excepción y de los de transición consagrados en la ley 100 de 1993, no fueron objeto de cambio alguno de jurisdicción, pues se hallan por fuera del concepto de “sistema de seguridad social integral” concebido en la Constitución Política de 1991 y desarrollado de la Ley 100 de 1993, ordenamiento del que precisamente se encuentran excluidos.  Así lo señaló la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley  712 de 2001 en Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

 

“Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación".

 

“Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia”.

 

Dicha posición administrativa tendrá con la aplicación del numeral 4° del artículo 104 de la ley 1437 de 2011 , la cual entra en vigencia a partir del 2 de julio del presente año, un nuevo escenario jurisdiccional para ser debatida y confrontada.

 

El artículo 104 de la ley 1437 de 2011, dispuso que “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer de (…)4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”. (N. F. de T.)