Recomendaciones expertos reforma tributaria estructural, A los pensionados los quieren clavar.

POR,   Carlos A. Ramirez D.

Si el proyecto del gobierno es el que cita el artículo de El Colombiano, mencionado por Juan Fernando Sanín en su último correo, la nueva reforma tendría que modificar el estatuto tributario que desde siempre ha exonerado de tributación las mesadas pensionales. Tengo entendido que la última modificación al respecto estuvo incorporada en la Ley 223 de 1995 donde se estipuló que las pensiones están exentas de impuestos, con excepción de aquellas cuyo monto supere los 50 salarios mínimos, caso en el cual estará gravado sólo el excedente de este valor. Más adelante, a partir de 2007, la ley cambió “50 smmv” por “1000 UVT” (unidades de valor tributario), que equivalen hoy en día, de acuerdo con la última disposición de la DIAN, a la suma de $29.753.000; en otras palabras toda pensión superior a ese valor sólo estará gravada en el excedente del mismo.

 

Cabe señalar que la exención tributaria de las pensiones no es sino el reconocimiento de que el pensionado ya hizo la colaboración económica debida al Estado durante toda su vida laboral o productiva, en términos técnicos, y por consiguiente el Estado le concede en justicia aquella gracia – posiblemente esa es la filosofía de la norma. No está por demás reiterar lo que se ha venido discutiendo de tiempo atrás en esta red informal comandada por nuestro amigo y colega Antonio Guihur Porto, en el sentido de que el ciudadano adquiere la pensión legal, o sea de vejez, por un monto inferiorísimo al inherente al salario que tenía momentos antes del otorgamiento de aquella. Esto último hace más justa la exención tributaria, eso sin contar los costos extra que tiene que asumir el ciudadano en su condición de pensionado; baste mencionar sólo uno de ellos, una y otra vez trillado aquí: la cotización ante el sistema de salud que representa el 12% de su mesada a diferencia del empleado quien sólo aporta para ese menester el 4% de su salario. De todas maneras no sobra advertir que el pago al sistema de seguridad social sería deducido del valor del impuesto a cargo en caso de que se aprobara gravamen sobre las pensiones, como se hace en el caso de los trabajadores.

 

No está por demás transcribir algunas citas legales respecto de la exención tributaria de las pensiones:

 

Ley 100/1993:

 

“Art. 135. Tratamiento tributario...

 

(...)

 

Estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios:

 

(...)

 

5. Las pensiones estarán exentas del impuesto sobre la renta. A partir del 1o. de enero de 1998 estarán gravadas sólo en la parte que exceda de veinticinco (25) salarios mínimos.”

 

Ley 223 de 1995:

 

“Art. 96. Rentas de trabajo exentas. Modifícanse el numeral 5o. y el parágrafo del artículo 206 del Estatuto Tributario, y adiciónase el mismo artículo con el numeral 10 y los parágrafos 2o. y 3o., cuyos textos son los siguientes:

 

"5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1o de enero de 1998 estarán gravadas solo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales (a partir de 2007: “1.000 UVT”).”

 

Estatuto Tributario vigente:

 

“Art. 206. Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:

 

(...)

 

5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre Riesgos Profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1 de Enero de 1998 estarán gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT.”

 

 

A manera de ilustración pienso que aquí vale la pena mencionar un gravamen que tuvieron las pensiones otorgadas en planes empresariales de retiro; en el caso personal mío las reconocidas por el Banco de la República y por otras entidades de naturaleza pública:

 

Con motivo de la promulgación de la Carta Política de 1991, las funciones del Banco de la República fueron redefinidas y se supeditaron casi que exclusivamente a las de Banca Central. Por ese hecho el Emisor se vio obligado a entregar entidades que administraba (la mayoría de las cuales le aportaban buenas utilidades a la entidad; por eso a partir de ese momento los estados contables de la misma presentan pérdidas año tras año); cabe decir que la única función extraordinaria que la ley le obligó a conservar al Banco fue la atinente a la cultura (bibliotecas, museos, áreas culturales, fijas en todas las ciudades capitales de departamento e itinerantes en otros municipios), la cual representa considerable costo anual; al parecer ninguna otra dependencia del Estado se quiso hacer cargo de ese asunto por considerarse un “elefante blanco”. Así las cosas, la entidad se vio afectada por exceso de nómina – le quedaron sobrando empleados que antes atendían las otras funciones diferentes a las de “banca central”. Ese hecho obligó al Emisor a estudiar un programa de retiro voluntario de empleados a partir de 1993, inmediatamente después de entrar en vigor la Ley 31 de 1992 (Diario Oficial del 4 de enero de 1993) o Ley Orgánica del Banco de la República.

 

Tal programa o plan de retiro fue expuesto a partir del mes de octubre de 1993 y contempló la posibilidad del otorgamiento de una pensión precoz vitalicia para aquellos empleados que engrosaban el exceso de nómina con motivo de las nuevas funciones legales de la entidad, y que cumplieran dos condiciones referentes al tiempo de servicio y a la edad. Los primeros en acatar el ofrecimiento salieron del Banco en las condiciones antes anotadas en los primeros días de noviembre de 1993. Esta primera fase del programa terminó y a partir de enero de 1994 hubo otro plan: retiro voluntario de empleados a cambio de una suma de dinero. En vista de que este último plan no dio resultado, el Emisor reincidió en el antiguo programa, si mal no estoy a partir de finales de 1994. Ese programa de retiro voluntario mediante pensión vitalicia se prolongó durante varios años en los cuales la planta de personal en exceso volvió a crecer a raíz del cierre de oficinas en sucursales, en cuyas instalaciones sólo subsistió el área cultural administrada por el Banco. Cabe señalar que se trató de pensiones disminuidas o “castigadas” en proporción a dos características inherentes a la convención colectiva y al reglamento interno de trabajo del Emisor: 1) Cociente entre tiempo de servicio (mayor a 20 años) del empleado y número de años requerido para optar pensión por convención o reglamento interno; y 2. Cociente entre edad del empleado (mayor de 40 años) y la edad consagrada en convención o reglamento interno para optar pensión. Si mal no recuerdo esos factores, menores que la unidad, se aplicaban al monto del sueldo del interesado – el resultado era el monto de la pensión.

 

Cabe recalcar que esas pensiones consultaron por supuesto la Ley 100/93 y fueron autorizadas por los ministerios involucrados en el asunto. Se trató de pensiones vitalicias (es decir, no temporales), con las mismas condiciones y garantías de las demás otorgadas por el Banco de la República (convencionales o por reglamento): “... mismas garantías, condiciones y limitaciones que tienen todas las pensiones reconocidas por el Banco de la República y se reajustará en los términos de ley”; entre esas garantías estaba la exención tributaria, situación que los directivos del Emisor hicieron saber a los invitados a acatar el programa. Otra característica de las mismas era que si su monto llegare a ser superior al estipulado por la ley laboral, cosa que en realidad raras veces ocurrió, al momento de alcanzar el interesado la edad para optarla en condición de vejez sería pagada en conjunto por la entidad de seguridad social correspondiente (hoy Colpensiones) y el Emisor (a este sólo correspondería el excedente, lo cual entraña la denominación de “compartida” o de pago compartido).

 

Pues bien, en el segundo semestre de 2004 el gobierno nacional presentó ante el Congreso el proyecto para una nueva reforma tributaria en la cual se estipulaba un impuesto sobre la renta para aquellas pensiones que a juicio del Ejecutivo eran “altas”: superiores a 5 salarios mínimos mensuales. Tengo entendido que esta iniciativa fue una novedad en la historia laboral contemporánea de Colombia. Sin embargo el Legislativo no vio con buenos ojos tal asunto, y ese fue uno de los motivos por los cuales el Gobierno con gran ofuscación tomó la determinación de retirar el proyecto en el mes de noviembre del año en mención, luego de lo cual el presidente de la República (Uribe Vélez) ordenó a su ministro de Hacienda (Alberto Carrasquilla Barrera) que buscara la forma de someter a gravamen las pensiones, mediante el acomodo a las leyes vigentes. Este a su vez transfirió la orden al director de la DIAN (Mario Aranguren, luego condenado por incurrir en ilícitos), quien organizó un equipo investigador para ese efecto el cual encontró que existía la posibilidad de imponer tributo a ciertas pensiones, y con ello satisfacer los deseos del Primer Mandatario: se trató del reestudio de la Ley 223 de 1995 en su artículo 96, que modificó el Estatuto Tributario (en su artículo 260). Su parágrafo tercero dice textualmente:

 

“PARÁGRAFO 3o. Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5o., de este artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.”

 

La interpretación acomodada de lo anterior por parte de la DIAN en definitiva desnaturalizó las pensiones de planes de retiro empresariales, desestimando que fueron concedidas al tenor de la Ley 100 de 1993, lo cual es un imposible jurídico, al menos en las vitalicias otorgadas por el Emisor. Fue así como esa entidad expidió dos conceptos tributarios también acomodados en los cuales pretendió situar esas pensiones a fin de someterlas a impuesto sobre la renta.

 

Por su parte se dijo en el interior del Banco que el ministro de Hacienda, en su calidad de Presidente de la Junta del Emisor, forzó al nuevo gerente general (Uribe Escobar) para que ordenara ejecutar retención en la fuente a las mesadas pensionales de aquellas personas que las obtuvieron en el marco del programa de retiro voluntario y que aún no tuvieran la edad para merecer pensión en calidad de vejez. La primera retención en la fuente se efectuó con el pleno desconocimiento de los interesados; pocos días más tarde el Banco informó sobre la medida y puso de presente que un concepto de la DIAN lo “obligaba” a actuar de esa manera (¿primera vez que un simple concepto obligaba?).

 

Por ese hecho, como antes lo anoté, las pensiones del plan de retiro del Emisor fueron desnaturalizadas; de inmediato dejaron de tener las mismas garantías de las demás otorgadas por la entidad, situación que estaba claramente definida en las actas de conciliación suscritas por las partes ante juez de la República, casos juzgados. La nueva administración del Banco expresó que la exención tributaria no estaba comprendida entre las llamadas garantías de las pensiones otorgadas por la entidad, y desconoció la validez de la invitación que se hizo a sus empleados por parte de los directivos antiguos para acatar pensiones de retiro voluntario con característica de exención tributaria; nunca se responsabilizó el Banco en torno el asunto; de haberlo hecho, lo cual era el deber ético y moral de sus directivos, hubiera cumplido su compromiso asumiendo al menos la nueva carga tributaria de sus pensionados voluntarios. Es más, la DIAN indicó entre otras cosas que las pensiones que estaban sujetas a tributo eran las de naturaleza temporal, lo cual el Emisor obvió ya que las pensiones del programa de retiro son por naturaleza vitalicias y así quedó anotado en las actas judiciales de conciliación de tales pensiones entre empleados y el Banco de la República.

 

No está por demás advertir que aún existen pensionados del plan de retiro voluntario del Emisor que tienen sus pensiones sujetas a retención en la fuente.

 

Tengo entendido que sólo las empresas del sector público acataron la medida anotada, y que el piloto para ello fue el Banco de la República, de la mano del hoy exministro de Hacienda Carrasquilla Barrera. Hasta donde sé las entidades privadas que lanzaron programas de retiro voluntario de empleados no acataron el asunto y pusieron de presente que los conceptos no son de obligatorio cumplimiento (no obligan), entre los cuales están los de la DIAN.

 

Dejando a un lado la historia, en cuyo contenido está mi caso, cuya enseñanza nos puede llegar a servir hacia futuro en caso de que horizontes mas oscuros amenacen los magros ingresos pensionales, es bueno tener presente desde ya que la exención tributaria de las pensiones no es un derecho adquirido. Esa es la diferencia que se marca en el aspecto tributario en cuanto a derechos se refiere. Por ello las pensiones son susceptibles legalmente de ser sometidas a impuestos. He ahí el peligro.

 

Como demandante (del banco Emisor) de otro tiempo en relación con el asunto inmediatamente expuesto puedo traer a colación la Sentencia C-1261/2005, Corte Constitucional, la cual expresa lo siguiente:

 

“3.3. Las exenciones tributarias pueden ser modificadas y suprimidas, pues su creación no conlleva para su titular un derecho adquirido a no ser obligado a tributar. Al respecto la Corte ha precisado “que la noción de derecho adquirido, no tiene la misma connotación en derecho público que en derecho privado debido a que en el primero prevalece el interés general, público o social, sobre cualquier interés de carácter particular, lo cual adquiere mayor relevancia cuando se trata de normas de carácter tributario. En efecto, en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia, nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable.” Recientemente la Corte ha reiterado esta posición. Anota la Sala que bastaría lo dicho para desestimar la acusación de la demanda, según la cual, el legislador desconoció los derechos adquiridos de algunos pensionados a gozar de una exención, puesto que sobre éstas, no se genera un derecho adquirido. No obstante, más adelante se retomará la cuestión.”

 

Carlos A. Ramírez D.